前日，一篇MIA（移民代理协会）给移民代理的新闻通讯掀起了轩然大波，各大媒体发布消息：“移民局更新政策，457自雇成为历史”。紧接着第二天，MIA又发了一封通讯，内容大体是对于移民局近期457提名因’Genuine Position’（真实职位）拒签数量激增引发了MIA的担心。这两件事情其实指向的是一个问题，那就是457签证的第二步‘职位提名’Nomination里的最常提到的重要问题，Genuine Position 真实职位，一个改变了457整体格局的词汇。我们请到了两位移民专家从法律的角度来给457把把脉，看看到底457自雇还有没有希望，genuine position要求又到底是个什么情况。董乃瑞 Sean Dong信为留学移民总裁，移民法硕士，移民行业权威人士顾大卫 David Gu信为悉尼执行董事，ProActive Legal首席律师，移民法专家律师。前移民局官员、联邦高院法官、移民复审法庭法官自雇真的成历史了吗援引2015年11月21日移民局Policy的更新，其中一条如下Utilising 457 visas for self sponsorshipThe use of the 457 program to self sponsor has effectively been closed by the addition in the 21 November 2015 stack update of the following policy statement:Position created to secure a migration outcome (PAM3: Genuine Position) OverviewThe intent of the 457 program is to enable Australian businesses to temporarily fill short term skill shortages with overseas workers when they cannot find a suitably qualified or experienced Australian citizen or permanent resident to fill the position. The program is not intended to be used for non-citizens to establish a business in Australia and self-sponsor themselves; there are other visa pathways available for such purposes. 概括一下，2015年11月21日移民局更新Policy (PAM3)，在解释真实职位(Genuine Position)的法律要求的时候提到，457的目的不是提供给海外人士在澳洲担保自己做生意的签证，针对此种情况，有其他的签证来满足此要求（想必是指188商业移民）。 从字面上来看，的确，自雇申请457已经被移民局禁止了，而且结合去年11月457申请表格的更改，要求填写雇主股份构成的细节的情况来看，可以得出的结论是移民局是打算把自雇从457里一脚踢开了。那为什么我们还要在这里讨论这个问题呢？ ▼优秀的移民律师/移民代理的职责，不仅是帮助客户填写资料提交申请，更重要的是对法律及政策作出精准解读，找出法律和政策内部的矛盾之处，并以此为依据和移民局来争夺法律解读的最终胜利，从而保护签证申请人的权利。细心的读者也许注意到了前文我们一直在直接使用Policy这个词的英文原文而并没有翻译成‘政策’二字，因为在这里的Policy则是特指移民局自己出台的规定。Policy跟Law（法律）有着本质的区别。在澳大利亚的法律体系下，法律的修改是需要在议会(Parliament)通过或由总督(Governor General)签署，法庭、仲裁机构及移民局都必须以法律作为判断依据，而移民局的Policy可以由移民局随意修改，其起到的只是参考的作用。Policy不会对法庭和仲裁庭所的判决产生约束力。根据Drake and Minister for Immigration and Ethnics Affairs (No 2) (1979) 2 ALD 634的法庭判例，Policy不可以替代法律或限制法律的解读，在和法律产生冲突或不一致的时候，则被视为无效的。 简单来说，法律是人人要遵守，Policy就好像一个公司的内部规定，只有公司里有效。但是一旦出现纠纷，上了法庭，内部规定还是得听法律的。 ▼这里不得不提一下移民上诉的流程了。移民局做出拒签的决定以后，如果是境内签证的话，一般可以在21天内上诉到AAT(MR Division)移民仲裁庭。移民仲裁庭是独立于移民局之外的机构，重新复审移民局所作出的决定，如果仲裁庭认为移民局做的决定是错误的或不合法的，则会改变移民局的决定，将案子发回移民局重审或直接更改决定，而移民局必须接受此决定。如果仲裁庭的判决有法律错误（Jurisdictional Error）的话，比如，适用或解读法律不正确，申请人则可以继续上诉至法庭(Court)，由法庭来做出裁决。移民局和AAT的决定理论上不会影响相同案例的决定，而法庭的判决则是有司法约束力的 (Legally Binding) ，移民局和仲裁庭在所有相关法律的适用过程中必须采纳，除非法律修改。 简言之，移民局的决定可被移民仲裁庭AAT挑战，而仲裁庭的判决还可以上诉至法庭Court。 ▼‘禁止自雇’的新规定(Policy)到底具有合法性(lawful)吗？ 我们来看这个policy是对应解释哪条法律。Migration Regulations 1994的2.72(10)(f): (f) the position associated with the nominated occupation is genuine (f) 提名职业所对应的职位是真实的目前法律里没有对自雇(self-employment)作出任何明文规定，而关于自雇的限制只是出现在了移民局新修改的Policy里面，如文章开头所引。这条Policy就是移民局自己对于法律2.72(10)(f)的解释，可是它不仅没有说明为什么自雇就不能满足‘职位是真实的’这个要求，而且也没有清楚的解释什么叫做‘自雇’。 首先，是从‘自雇’到‘职位不真实’的逻辑链条的缺失。所谓Genuine Position真实职位是指雇主所提名的职位对于公司的运营是不可或缺的（注意，这里是该职位不可或缺而并非提名人），这里要考虑到公司的性质，规模，发展方向，经营环境以及现有的人员结构等因素。如果被提名人是股东或董事，因为有着对公司的控制权，提名职位在某种程度上确实有更大的可能是为了签证目的被故意创造出来的 (Position created for migration purposes)，但是这绝不是逻辑上的必然。举例说明：一个手艺非凡的大厨跟投资人一起合伙在澳洲办了一个餐馆，各占一部分股份，很明显，大厨之所以成为股东是因为他的厨艺，大厨的手艺可以说是一个饭店的命根子。对于饭店来讲，大厨这个职位是不可或缺的，在找不到有相同水准的本地厨师的情况下，厨师的457申请是否批准将会在很大程度上决定饭店是否能够经营下去。难道因为大厨是股东，就证明饭店对他的担保职位必然是假的吗？显然不是。而Policy所写的‘对于自雇目的还有其他签证选项’在这个案例里并不可行，因为大厨没有2年以上经营生意的经验无法申请188A临时商业创新签证（莫说还有资产及营业额的要求）。如果不能拿到188A和457自雇签证，这个大厨并没有其他合适的签证可以选择，只能退股或卷铺盖回家，两个明显都不是合理的解决方式。我们要明白，这次发布的禁止自雇的Policy是对于法律2.72(10)(f) 真实职位要求的补充解释，然而，这里并没有一条必然的逻辑链证明自雇就一定不满足真实职位的要求。那么我们就要问了，这条移民局自己制定的Policy真的合法吗？ 接下里的问题就是，什么是自雇 ‘Self-employed’? 根据澳大利亚公司法(Corporations Act 2001)s.1.5.1的规定，’A corporation is a separate legal entity to its owners, managers, operates, employees and agents’，意思是注册的公司(Corporation)是独立于股东，经理，雇员之外的单独的实体(Entity)，在中国大陆叫做企业法人。企业法人和股东/董事根本不是一回事，那么由企业法人来担保其自然人的股东/董事，何来‘自雇’一说呢？可以看出移民局在书写Policy的时候比较随意，并没有仔细考虑到定义和逻辑上的瑕疵，结果就是Policy和Law有可能出现了矛盾，而在两者出现矛盾的时候，Policy将不成立。 最终结论结论是，从法律的角度，两位专家都认为移民局的新规定有很明显的漏洞，其合法性存在问题。而大家所关心的现实中的操作性是在一般情况下移民官会参考并遵从移民局的规定(Policy)，这意味自雇的457提名申请有可能会因为自雇而以Genuine Position为理由拒签，然而如果上诉到移民仲裁庭AAT或联邦法庭（Federal Circuit Court），则因为其合法性上的缺陷会有相当程度的胜诉机会，而一旦拥有联邦法院的判例，移民局则必须按照判例执行，直到法律被修改为止。 所以信为留学移民和ProActive Legal的建议是移民局明显在反对自雇457，如果你有其它选项，不要轻易尝试。信为留学移民可以为你提供更有操作性的方案。而如果你没有其他选择，或者已经开始自雇的申请人，我们建议是不要轻易放弃，可以直接致电信为留学移民03 9629 6068。移民专家Sean和前移民官David在仲裁庭和移民法庭申诉有丰富的经验和极高的成功率。既然开始了，就应该勇敢地走下去，用法律武器来捍卫自己的权利。真实职位(Genuine Position)真的那么恐怖吗？ 对于中小型公司的担保确实如此，对于一些稍微普遍(Generic)的职位（如Marketing Specialist）尤其难。职位的真实需求性是一个比较主观的要求，移民官会考虑雇主提交的所有信息来判断该雇主是否真实对这样一个提名职位有必然的需求。这里要注意的几点是：1. 首先，公司需要证明的是对该职位的真实需求，而并非对该申请人的真实需求。比如，一个饭店随着业务的增加，一个厨师不够，需要再增加另一个厨师，那么饭店不仅需要证明它的业务量的增长，并且到了需要另外提名一个全职厨师的程度。要注意，至于厨师是张三还是李四，并不在提名阶段的考量之内。2. 如果是新增加的职位，则需要提交业务扩展的证据或者计划；如果是现有的职位，则需要提供之前担任该职位雇员的离职证明等。鉴于大部分提名是新增加的职位，是否能够证明雇主对于该职位的刚性需求成为了难点，而也成为了移民局拒签的利器。3. 公司的性质规模和提名职位的职业起着决定性的作用。比如，同样是营业额为$80万澳元的公司，同样担保会计师的职位，一个是会计师事务所，另一个是贸易公司，在申请的时候前者比后者更容易满足Genuine Position的要求，因为80万营业额的贸易公司是很难证明需要雇佣一个全职会计师（非Bookkeeper）的，而会计事务所则合理的多。4. 在目前的政策收紧的情况下，证明职位真实需求这样一个相当主观的判断有可能会需要大量的材料，过程中对于雇主的配合程度及付出的时间精力要求相当高，在案件开始时，移民代理应该向雇主解释清楚整个流程以及需要付出的精力，得到雇主配合的承诺后方开始操作。过去一段时间以来，移民局使用Genuine Position做理由而拒签的Nomination申请数量出现了惊人的增长，而同拒签理由却常常很马虎，甚至很多理由可以看得出来是复制粘贴，只是改动了几个词而已。由于此类型的拒签已经远远超出了合理的范围，且很多拒签理由实在太过草率，MIA（移民代理协会）才向移民代理征集此类型的不合理案件向移民局施压。至于是否会有效果，目前尚有待观察。申请457的雇主及申请人需要注意的是，移民局目前对457项目在进行非常严格的控制，拒签率之高达到了历史的高峰，如果雇主不是大规模公司的话，还是小心为妙，一定要选择最专业及经验丰富的移民顾问来负责你的案件。如果不幸因为Genuine Position拒签，不要轻易气馁，可以考虑上诉至仲裁庭AAT，并耐心等待新的合理决定。 ▼最后Sean和David想告诉大家，对于移民局及移民局所制定的Policy，我们不要无条件地盲从和接受，而是要保持批判性的思维，以及在有必要的时候勇敢地去挑战不合理的决定，用知识和智慧来维护自己的合法权益。
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