上周在微博、微信上被南中国海（南海）争端仲裁结果相关的内容刷屏，而我正好在西澳大学法学院上着国际贸易仲裁法（International Commercial Arbitration）的密集课程，跟拥有御用大律师（Queen’s Counsel）资格的教授、另外几位执业大律师讲师及来自世界各地不少是执业律师的同学们有简单的交流了意见。南海争端仲裁，是涉及国家领土、海域纠纷的仲裁，我们这几天研究的是有关国际商业与贸易纠纷的仲裁。前者的争端双方是中国和菲律宾两个国家，后者的争端双方可以是两个国际企业，或一个国际企业和一个国家政府。虽然范围和管辖权不一样，国际仲裁法理其实互通。南海争端，菲律宾选择根据《联合国海洋法公约》（《公约》）附件七（仲裁）及第287条（程序的选择）组成南海仲裁庭，该仲裁庭对菲律宾诉中国一案在2016年7月12日作出对中国非常不利的裁决。菲律宾的这种做法和这个仲裁裁决，到底是否能合法、有效地解决跟中国之间的南海争端？对国际局势有点常识的人都知道，这种做法的结果，必定是“然并卵”。在国际法和国际仲裁法的角度看来，这个仲裁裁决颇有争议，也不具备执行的约束力。
国际仲裁法中著名的判例 Dallah v Government of Pakistan [2011] 1 AC 763 就是沙特企业 Dallah 公司和巴基斯坦政府的仲裁案件，法国国际商会国际仲裁院裁决败诉的巴基斯坦政府须对Dallah 公司做出赔偿。当 Dallah 公司想在英国强制执行该裁决时，巴基斯坦政府却在英国成功上诉，被英国最高法院判决该仲裁裁决无效！理由是：巴基斯坦根本没跟Dallah 公司签约，也没有跟Dallah 公司签约的共同意图（Common Intention）。签约双方是 Dallah 公司和代表政府利益的某机构。从这个打了接近20年官司的案子，我们能看到国际仲裁的复杂性：1）争端双方是否仲裁协议的签署方？2）争端双方是否有共同意图通过仲裁的方式解决合约纠纷？3）争端双方是否同意仲裁的程序，其中包括仲裁机构、仲裁庭成员、仲裁程序的选择和决定？4）争端双方是否同意接受仲裁裁决的终极度和约束力？
在1982年12月10 日，中国在第三次联合国海洋法会议签署《联合国海洋法公约》，是中国重返联合国后的一个重要的国际多边谈判成果。《公约》第 279 条～285条要求争端双方须先通过谈判方式调解争端，在谈判调解无法继续时，双方任何一方才可依据《公约》第286条～296条制定的争端解决方式。简单来说，就是南海争端的双方必须是在无法通过谈判解决问题后，方能启动仲裁程序。可是《公约》并没有清楚定义怎样才算是谈判调解无法继续，以及谁有管辖权判断这个重要的仲裁前提条件（Pre-requisite）。《公约》第287条是争端解决程序的细节，其中指定四种可选的仲裁机构，包括通过《公约》附件七的程序成立的仲裁庭。这个《公约》附件七的仲裁程序，从今天的国际仲裁标准来看，是相当“不公平”的，比如：争端任何一方可单方面提出仲裁要求、推荐仲裁员、并让仲裁员决定仲裁程序。而这有违仲裁的最基本原则，即双方事先对仲裁机构、地点、法律、程序等达成协议。另外，仲裁程序貌似遵从国际仲裁标准（Doctrine of Competence-Competence），让仲裁庭决定其管辖权（Jurisdiction）受理，但是这种有关国家领土、海域完整的争端，又岂能由五个非争端双选出的仲裁员来决定管辖权？此外，仲裁庭可自行决定仲裁程序、争端双方任何一方不参与仲裁也不会阻止仲裁程序的进行、仲裁庭的裁决无上诉途径、争端双方无论是否参与都必须遵守仲裁庭的裁决等等。按照联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》——《纽约公约》第五条，签约国的法院有权按照条文规定决定国际贸易仲裁裁决是否有效、是否具备执行的约束力。这个有关南海争端的仲裁裁决，不含上诉途径，仲裁程序也不符合自然公正（Natural Justice）司法原则，又怎会不被人诟病呢？
中国按照国际习惯法（Customary International Law）阐明所享有的南海历史性权利，这个权利不是所有权，中国也不排除领海的其它毗邻国家在这个区域也拥有历史性权利。《公约》作为国际条约应当按照条约法（Law of Treaties）的原则，在缺乏明确说明其与国际习惯法的关系下，将国际习惯法纳入相互补充，而不应该通过诠释《公约》来消除中国的历史性权利。另外，中国在2006年已根据《公约》第298条作出声明（Declaration）：有关“划定海洋边界”的争端不得行使《公约》第286条～296条的争端解决方式（包括仲裁在内）。然而，南海仲裁庭裁决中说明，菲律宾所提出的诉求并不是这个 2006年的声明中所指的“划定海洋边界”的争端。有兴趣阅读南海仲裁庭的裁决逻辑，可参考裁决书有关管辖权局限的说明 [161] – [163]，我仔细看了几遍，没被它说服。
这个基于《公约》条文和程序所组建的仲裁庭，表面看起来符合法理，501页的仲裁裁决书清楚说明其管辖权和裁决理由。然而，问题在于《公约》的仲裁程序并不符合自然公正司法原则、不含上诉途径，仲裁庭在作出裁决时没接受中国的国际习惯法历史性权利，这个裁决又如何能合法落实，如何进一步得到国际社会赋予执行的约束力呢？就算多数国际社会决定要执行该裁决，那又该由哪个机构来进行“强制执行”？《公约》是联合国条约，如果要强制执行，这个按照《公约》得出的裁决最终还是得依靠联合国安理会。我们不难推论，作为拥有一票否决权的安理会常任理事国，中国会采取怎样的行动。所以我觉得这个南海仲裁案，从管辖权的决定、到裁决的执行都站不住脚，可算是一个国际法负面教材。
参加1982年第三次联合国海洋法会议的中国代表，国家海洋局战略研究所原副所长陈德恭说，南海问题并没在当时成为讨论热点，“比如‘九段线’问题，现在很多人认为它与《公约》的内容冲突，但当时没有什么国家提出过这个问题，也没有反对意见，甚至还有东南亚国家表示支持。”（参考：《瞭望东方周刊》第47期－中国参与联合国海洋法公约谈判始末）从这段话可推论，中国在签署《公约》时应觉得其对“九段线”内海洋区域的资源享有历史性权利，毗邻海域的邻国无权争夺。然而，南海仲裁庭根据《公约》与菲律宾提供的证据写了50页说明，认为中国即使曾在某种程度上对南海享有历史性权利，这些权利也已在中国签署《公约》后消除，进而裁决中国的这个“九段线”没有法律依据。我无法不进一步想，当年的中国代表是否该对《公约》中带隐患的条文采取更坚定的否决立场。美国由于无法接受《公约》第十一部（区域）中对本国不利的条文，采取了不一样的态度，至今依然还不是《公约》的签约国！这或许是“较正确”的“大国姿势”。
许耀汉
2016年7月18日
本文由作者马来西亚华人许耀汉授权转载其新浪微博，许先生曾在吉隆坡、新加坡、香港、台北、北京、珀斯等城市工作与生活。他如今跟太太和三个孩子定居西澳珀斯，工作之余陪孩子玩、帮做家务、整理花园、骑自行车、摄影。
许先生曾担任著名的香港英皇娱乐集团首席运营官、新加坡海蝶娱乐集团执行董事、香港TOM集团香港区总经理、美国安达信高级商业顾问。他拥有西澳大学计算机本科、澳大利亚国立大学移民法研究生学历，现在是西澳大学法学院Juris Doctor在读博士生，并拥有澳大利亚政府颁发的移民咨询顾问牌照。
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