连载三 | 澳洲接地气的“可持续性发展”之“风险预警原则 和 代际公平问题”

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收藏文章 赞一个 已赞 2016-04-07 AU澳洲土地开发那点事


F大概翻译一下,所谓风险预警原则就是说,在没有足够的科学手段支撑的情况下,不确定的情况下,或者说项目上马了以后对环境造成的影响再也回不来了的时候(irreversible impact),项目不能进行。比如天朝为了上马某某大坝,迁徙了130万人,淹没了14500公顷耕地,160个镇,13个市,1352个村,1500个工厂,12000个文化古迹和13个考古遗址。同时由于水流变化导致鱼类鸟类和植物可能遭受的灭顶之灾,比如匙吻鲟,白暨豚,白鹤,中华鲟,等等,哎,老F就不多吐槽了。



 

代际公平问题就是一代人和下一代人之间的公平问题。所谓但存方寸土,留与子孙耕。也是这个意思。

 

这两条可持续性发展的概念主要是由法院来进行发展的。欧美国家的众多法系中,其中两大最大的法系是“普通法系”和“大陆法系”。澳洲是一个‘普通法系’(Common Law) 的国家。‘普通法’是英美法系,和‘大陆法系’是不一样的。普通法系要遵循之前判例的审判原则,而大陆法系则不需要,顶多互相参考。这里牵扯的内容很多,老F尝试着简略的介绍了一下普通法系过失行为滋扰,有兴趣的看官可以点进去看看。


咱们天朝是普通法和大陆法的混血,有点不伦不类 既要遵循先例又要以条文为主。有人说这不挺好的吗?你看到天朝的判决书一般就一页,可是你要是看到‘普通法系’国家的判决书短的四五十页,长的有五六百页的,洋洋洒洒评论之前判例的审判原则然后往现在的判决借鉴的时候,你就不那么想了。


还有一点和普通法系完全不同的就是,天朝受苏联的影响,宪法更多地是一个政治象征,就是摆在那让你看的,既不进入诉讼,也不进入具体的司法实践(老F看不出来这样宪法还有什么用)。欢迎天朝学法律干法律的朋友们留言讨论。

 


 

扯远了。新州的环境法院首席法官 Brian Preston [1],审案子主要有三点,一是找到相关法律,二是如何理解相关法律,三是如何使用这些法律进行审判。对于‘使用相关法律进行审判’这步来说,包括了找相关的事实依据(minor premise)和找其对应的法律规则(major premise)。


很多看官可能会觉得,第一点“找到相关法律”好理解,第二点“如何理解相关法律”是该怎么解释呢?然后第三点“如何使用这些法律进行审判”那不就是废话吗?各位看官听老F慢慢解释。


其实第二点就是如何把 “软的原则” 变成 “硬的条文”。比如在 BGP Properties v Lake Macquarie City Council[2] 的案例里面,法官 McClellan 就提到,在决定一个案子的时候,应该把可持续性发展的四项原则放进去,尤其是在现在科学技术达不到的情况下,一定要使用“风险预警原则”。

 

可是具体怎么用还是不知道,基本等于没说。法官 Brian Preston 也感慨,相关的法律法规完全就没有给法院任何指示说在审案子的时候,对可持续性发展原则考虑的优先权和重要程度[3]。让人很是苦恼。

 

对于规划法来说,新州的规划法是1979年的 Environmental Planning and Assessment Act (简称新州规划法了),压根就没有可持续性发展的事儿。所以新州环境法院的法官们考虑了很久很久,到最后把可持续性发展的原则放进了 ‘Public Interest’(公众利益)里面去了。比如法官 Lloyd 说,把可持续性发展的原则放进项目审批之中是体现公众利益的表现[4]。比如在 Gray v Minister for Planning[5] 的案例里,法官 Pain 说,虽然新州规划法没有提可持续性发展的事情,可是其本身有一个隐含的义务 (an implied obligation) 去考虑这些问题。


这里其实还有问题,因为一般来说,法官能不能考虑一个问题(比如可持续性发展)是要通过原告和被告提出来的。如果他们不提,法官也不能硬把这个往里塞呀。所以这个要一点一点来,是一个长期的过程。

 


   

那咱们先来讲讲“风险预警原则”。

 

Leatch v National Parks and Parks and Wildlife Service[6] 是第一个使用‘风险预警原则’的判决先例。法官 Stein 就说,在它看来,考虑环境问题和在项目上马以后,该项目对环境产生的不可恢复的代价,是一个做申请审批时候需要考虑的“常识性的问题”。


然后这个“常识性的问题”(common sense principle)就火了。之后雨后春笋一样大家就都开始用了,而且一点点的发展完善。后来的 Telstra Corporation Limited v Hornsby Shire Council[7] 的判例里,法官提出了两点需要考虑的因素,这两点也成了现在最常用的,代表风险预警原则的原理的规定:


  1. 在科学上不确定的时候,对环境造成了不可挽回的或者严重的影响(所谓‘不可挽回’就是回不到之前的样子了),那么就要使用‘风险预警原则’。

  2. 在使用‘风险预警原则’的时候,开发商有举证责任。


翻译过来就是说,如果某位看官反对一个项目,你可以通过‘风险预警原则’来反对,那么开发商就需要找各种专家学者来论证。结果有几种可能,一是证明对环境影响不大,所以没事;二是证明对环境的影响是可以恢复的,所以没事;三是证明现有的科学水平足以弄明白这个项目会对环境造成的影响,并且一条条列了出来,然后每一条都有相关的应对措施,保证对环境的保护。不过不管怎么说,有一点是肯定的,就是这个流程要花很多很多钱。

 



F在这里感慨一下。几年前在新州曾经接触过几个开矿的项目。老F印象很深刻的是,那个开发商雇了水方面的两个砖家分别进行对地下水和对表面水的影响的论证。他们的论证说,该项目周期20年,在二十年之内,水位下降3米,最多5米。等到开发完成了以后,100年的时间,水位会回到原有的水平。


F看着这个论证心里这个不爽啊。100年时间回到原有水平,那很明显该项目就不算是对环境造成了“不可挽回的影响”。那么可是回没回去谁又知道呢?没回去的话还能把你从坟里挖出来再和你讲道理吗?可是很明显,新州部长不是很在乎这个,直接大笔一挥给批了。然后被反对者告上了环境法庭。


所以现在这个“风险预警原则”还是不够完善。比如什么样的影响是‘不可挽回’,什么样是“可以挽回”。什么是“严重”。中间有没有时间期限。开发商举证的话,要举证什么才能满足“风险预警原则”的需要,从而让项目顺利的进行下去。这些问题老F虽然有自己的想法,不过也不敢乱说,因为都不确定呢。


然后就是“代际公平问题”。


像上面说的,代际公平就是我们这一代和下一代间的公平问题。包括以下几点:


  1. 保护“选择的权利”(conservation of options):比如一种能源用完了,下一代就没有能使用这种能源的权利了,因为没了。

  2. 保护“品质的权利”(conservation of quality):从大的方面来说,不能让环境品质下降,因为下一代有享受和我们同样的环境品质的权利)。

  3. 保护“通行的权利”(conservation of access):现在能看到的,下一代也应该能看到。比如据说澳洲的大堡礁慢慢变小,估计再有五六十年就没了。那么之后的人就看不到了,so sad。。。


其实这‘代际公平’问题非常微妙,可以被用来考虑关于气候影响的问题。比如 Gray v Minister for Planning[8] 里面,法官就提到了代际公平问题。法官的大意是说,你这个项目会释放的 GHG(温室气体)是一个对环境影响非常重要的因素。所以在你的《环境影响评价》中,你不能光考虑在挖掘的时候产生的温室气体 (Scope 1 emission) 和在运输时产生的温室气体 (Scope 2 emission)同时,你还要考虑这些挖出来的矿到了消费者手里,使用时所产生的温室气体 (Scope 3 emission) 和这些气体对环境造成的影响


在一个比较近的案例里, Bulga Milbrodale Progress Association Inc v Minister for Planning and Infrastructure and Warkworth Mining Limited[9] 也有考虑到代际公平问题。而且这个案例把代际公平问题发展了一下,不光是指这一代和下一代之间的公平问题,而且也提到了在同一代之间的公平问题(intra-generational equity.


所以法官 Brian Preston 就提到,你不光需要一个‘Benefit Cost Analysis’(受益成本分析),你还需要一个‘Choice Modelling’(选择模型)来说明该项目在这个位置的公正性和对社会、社区的公正性问题。


开发商不服,然后上诉,然后被上诉法院驳回了,维持原判。这个案例告诉我们干规划的和想做大开发的土豪们,在考虑项目对环境影响的同时,要对代际公平进行考虑,同时也要保证选址的‘公平性’问题。


好了,讲到了这里,‘可持续性发展’的三篇连载就结束了。老F我讲得很笼统,如果有看官想详细了解某一方面,或者表示对某一方面不理解或者不同意的,欢迎大家积极留言,咱们一起讨论哈。下次咱们继续未完成的新州,维州和昆州的规划系统对比问题。。。



[1] BrianPreston, ‘The Art of Judging Environmental Disputes’ (2008) 12 Southern Cross University Law Review 103.

[2] BGP Properties v Lake Macquarie City Council (2004) 138 LGERA 237.

[3] Brian Preston, ‘Jurisprudence on ecologically sustainable development: Paul Stein’s contribution’ (2012) 29 Environmental and Planning Law Journal 3, 14.

[4] Jacqueline Peel, ‘Ecologically Sustainable Development: More Than Mere Lip Service?’ (2008) 12 The Australian Journal of Natural Resources Law and Policy 1.8

[5] Gary v Minister for Planning (2006) 152 LGERA 258

[6] Leatch v National Parks and Wildlife Service and Shoalhaven City Council (1993) 81 LGERA 270.

[7] Telstra Corporation Limited v Hornsby Shire Council (2006) 146 LGERA 10.

[8]  Gray v Minister for Planning (2006) 152 LGERA 258.               

[9] Bulga Milbrodale Progress Association Inc v Minister for Planning and Infrastructure and Warkworth Mining Limited[2013] NSWLEC 48.


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